我国构建当然许可制度相关问题研究及建议

自2011年起，我国已成为全世界专利申请量第一大国，但与之形成强烈反差的是，我国至今仍难以被称之为专利强国。除专利质量有待提升外，专利实施转化率低，难以及时、有效转化为促进经济社会发展的生产力，也是我国当前面临的现实问题。实践中，经常出现信息不对称情况：一方面是专利权人苦于找不到合适的被许可人，另一方面则是企业无法及时获取所需专利信息，出现了很多“沉睡专利”。根据《关于〈中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）〉的说明》（简称《专利法修改草案说明》），通过借鉴域外立法经验，[2]在我国建立当然许可制度就是为了解决专利许可供需信息不对称的问题，降低专利许可成本，促进专利的实施和运用。

许可他人实施专利是专利权人推广应用专利技术的主要方式之一。通常而言，专利权人与实施者签订许可合同遵循契约自由原则，公权力不应干涉。但很多国家的专利法以及Trips协议也会针对特定情形，规定一些特殊类型的专利许可形式，当然许可就是其中一种。

《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（简称《专利法修订送审稿》）第82条第1款首先明确了我国当然许可的基本内容。我国学者也从不同角度对当然许可进行了定义。有学者从专利许可形式的角度认为其是“专利权人在申请并取得专利权后向专利主管机构请求登记，在专利权的有效期限范围内，任何人可以不经与其另行谈判，只要缴纳一定数额的使用费就可以实施其专利技术的一种许可形式。”[3]另有学者从专利许可合同订立方式的角度认为其是“专利权人通过在专利局的登记发出要约，潜在被许可方一旦做出承诺，专利实施权合同即成立的合同订立方式。”[4]基于以上内容，可以分解为几个方面来更好地理解我国意欲构建的当然许可制度。
　　

根据《专利法修订送审稿》第82条的规定，专利权人不仅需要有进行当然许可的意思表示，而且还应同时明确“许可使用费”。换言之，专利权人所作出的当然许可声明的内容是具体而明确的，符合我国《合同法》对要约的要求。同时，该当然许可声明经国务院专利行政部门登记并公告后，任何人有意愿实施专利并以书面形式通知专利权人的行为，即构成承诺。当然许可合同在该书面通知到达专利权人时成立，对专利权人和被许可人均具有约束力。

如前所述，建立当然许可制度的目的是向社会公众提供专利许可信息，促进专利技术的推广应用。专利权人在决定进行当然许可时，并不知道也无需知道未来的被许可人究竟是谁。对于专利权人而言，其也不得拒绝符合许可条件的任何人实施其专利，即任何人都可能成为进行当然许可专利的被许可人。

《专利法修订送审稿》第82条、第83条规定作出当然许可声明及谋求获得当然许可均需要以书面形式进行，故不存在当事双方达成口头协议或以特定行为形成“默示许可”的情形。对于书面形式的要求，实质上是为了确保专利许可信息具体明确，以便使不特定公众经由公示了解专利信息，并在实施者意欲实施专利的情况下，使专利权人能够准确了解该实施者的意向和相关情况。
　

由于专利权人进行当然许可的目的在于准许符合条件的不特定大多数公众都能实施其专利，故当然许可在法律性质上不可能为独占实施许可或排他实施许可。仅就许可的表现形式而言，当然许可只可能是一种普通实施许可，但又不简单等同于普通实施许可，因为专利权人一旦作出当然许可声明并经登记公告后，其将无权再选择被许可人和更改许可条件。而在磋商普通实施许可的过程中，专利权人可以自主决定是否许可、向谁许可及其许可条件。另外，当然许可也不等同于强制许可。强制许可是国家公权力对具有私权属性的专利权的干预，在符合法定情形时可以不经专利权人同意而实施其专利。而是否进行当然许可是专利权人的自愿选择，在此方面并没有公权力的介入。[5]

综上所述，当然许可具有法定性、开放性、自愿性、公平性等鲜明特点，是区别于传统专利许可模式，具有明确立法导向的一种全新法律创制。《专利法修改草案说明》中也明确指出了当然许可制度的几大优点：一是声明当然许可相当于给专利打上一个开放使用的标签，在专利登记簿中与专利所包含的其它信息一同传播，有利于促进专利技术供需双方的对接，尤其是高校、科研院所专利的传播和运用；二是需求方以公平、合理、无歧视的许可费和便捷的方式获得专利许可，可以降低许可谈判难度，大幅降低专利许可交易成本，提高被许可人实施专利的意愿，有利于企业特别是中小企业充分挖掘使用专利；三是建立专利交易许可相关信息披露和传播机制，既为专利权人和公众搭建专利转化或推广应用平台，也可以有效降低专利交易中与专利状态相关的法律风险。

当然许可制度是域外舶来品，对域外相关立法进行比较研究，有助于发现其本源和优劣之处，为构建符合我国实际的当然许可制度提供借鉴参考。总体而言，只要是在立法中规定了当然许可的国家，其制度核心都是专利权人允许任何人在满足特定条件的情况下实施其专利且不得以其他理由阻止他人的使用。在该大框架下，各国又会基于不同国情在细节上作出不同规定。

对当然许可规定最为全面的当属英国，主要体现在其《专利法》第46～48条。为促进当然许可制度应用和专利技术实施，英国还专门开发了当然许可数据库供公众检索。[6]根据上述条款内容，专利权人在提出当然许可申请之后，专利局局长会就该申请情况向专利登记簿上的直接和间接权利人发出通知，以确定是否存在不应当进行当然许可的事由。若不存在，则批准专利权人的当然许可申请。而“不应当批准的当然许可的事由”主要是指针对该专利在相关合同中约定的禁止当然许可的情形。同时，进行当然许可的专利权人将得到专利年费减半的优惠。

当然许可被批准后，任何人都有权按照协议的条件取得许可。达不成协议的，则可请求由专利局局长对相关条件作出决定。当该专利权受到侵害时，当然许可的被许可人可以要求专利权人针对侵权行为提起诉讼。如果专利权人在被许可人提出请求之后的两个月内拒绝提起诉讼，则被许可人可以以自己名义提起诉讼。对于被控侵权人而言，如果其同意接受当然许可的相关费用和实施条件，则法院不得签发临时或永久禁令。如需作出损害赔偿，赔偿金额不得超过假定被控侵权人在第一次侵害行为前已作为被许可人所应支付数额的两倍。

另外，英国还规定了当然许可的撤回机制，即在符合法律规定的条件下，专利权人或是其他相关权利人均可以申请撤回经登记公告的当然许可，但在申请条件上会有所不同：专利权人在当然许可批准之后的任何时间都可以申请撤回该许可，只要尚未向他人进行许可，或者被许可人同意专利权人撤回当然许可；其他相关权利人则只能在专利权人属于无权申请的情形，基于相关合同权利申请撤回该当然许可。无论是以何种形式撤回当然许可，专利权人均需足额补交在当然许可期间减免的专利年费。

相比于其他国家，英国当然许可制度还有一个显著特点。英国《专利法》第48条（1）规定，从一件专利批准之日算起3年期满以后，或可能规定的其他期限满期后的任何时间，任何人皆可根据本法中规定的一个或一个以上的理由，向专利局局长请求：（a）就该专利签发强制许可证；（b）将该专利予以登记，使就该专利签发的许可证成为当然许可。这就在一定程度上意味着，当然许可可以与强制许可一起，作为对不实施或未充分实施专利的惩罚。[7]

法国有关当然许可的规定主要体现于《法国知识产权法典》L613—10条，其中规定：“任何专利，如果已制定的审查报告没有明显反映出存在影响发明专利性的在先文件，而且专利权人愿意将发明的使用公开报价，同时该专利也未在全国专利注册簿中进行过独占许可登记，应其所有人的请求，并经工业产权局局长决定，可使用当然许可制度。

前款所指的请求应当包括一项声明，即专利权所有者同意任何公法法人或私法法人在支付合理报酬后使用该专利。当然许可证只能是非独占性的。如果专利权所有者与受让人之间达不成协议，使用费数额由大审法庭确定。

受让人有权随时放弃许可证。对专利适用当然许可证制度决定生效后，知识产权法典第L613—10条所根据订的专利年费则予以减收，但过去已缴纳的年费除外。

应专利权所有人的请求，国家工业产权局局长可撤销其决定。决定撤销后，上款规定的年费减收的待遇亦行取消。但此项撤销决定对于已获得或已签订的专利许可证无效。”

相比较于英国的当然许可制度，法国在批准当然许可申请时，还强调要审查是否存在影响发明专利性的在先文件，即需考虑专利的效力状态因素。在专利权人与受让人无法就许可使用费达成一致时，交由大审法庭而非相关专利行政部门确定。此外，法国对撤回当然许可的要求不如英国严格，无需征得被许可人的同意，因为撤回决定不具有溯及力。撤回当然许可后，专利权人也无需补交之前所享受的专利年费优惠。

德国《专利法》第31条之二规定了当然许可制度，主要内容包括：“根据专利权人想公开提供使用其发明的请求，并且根据全国专利登记目录，该专利未授予独占许可时，只要经审查不属于现有技术，不影响获得专利，经专利商标局长决定，该专利可授予当然许可。

专利权人与受让人之间就许可费金额达不成协议的，由大审法庭决定。当然许可决定生效后，第41条规定的年费予以减收，过去已满期的年费除外。受让人有权随时放弃许可。根据专利权人请求，专利商标局局长可撤销已作出的决定。”[8]

德国对当然许可制度的规定相对简单，也同样规定许可费纠纷交由大审法庭处理，但未要求专利权人明示许可条件，也未规定撤销当然许可的后果。但需注意的是，德国对请求进行当然许可的发明仅要求其不属于现有技术，即只要发明具备新颖性即可，相比于法国“影响发明专利性的在先文件”的规定，更利于专利权人进行当然许可。
　

《俄罗斯联邦民法典》（2008）第1368条规定了发明、实用新型或外观设计的开放许可(openlicense)制度（即当然许可）：“专利权人可以向联邦政府负责知识产权事务的机构提出申请，允许任何人利用其发明、实用新型或外观设计（授予开放许可）。开放许可合同是普通许可合同，专利权人应将其许可条件公开并公告。

自联邦政府负责知识产权事务的机构公布该决定的第2年起，发明、实用新型或外观设计的年费减半。

从公布开放许可决定之日起两年，未能按公布的条件签订许可合同的，专利权人可以在期限届满时向联邦政府负责知识产权事务的机构请求撤回开放许可请求。撤回开放许可请求的信息由联邦政府负责知识产权事务的机构在专利公报上公布。专利权人自该年起将支付全额年费并补足过去的年费。”[9]

俄罗斯不要求审查专利的有效性，但要求公开许可条件，且对进行当然许可的专利减半收取年费。比较特殊的是，专利权人只有在公布当然许可后两年仍未达成许可合同时，才能请求撤回当然许可，并在撤回后补交减半的专利年费。此外，俄罗斯没有明确因当然许可发生纠纷时应由何种机构进行处理。

《巴西工业产权法》（1996）第64～67条是关于当然许可（offer of license）的规定：“专利权人应当向巴西工业产权局提出请求。当然许可不得是排他的。专利权人在有人接受当然许可之前的任何时候可以撤回申请。当事人双方就许可费达不成协议的，由工业产权局裁定，该费用1年后可以修改。授予当然许可后该专利的年费减半。被许可人1年内不实施或实施间断超过1年，或实施不符合规定的条件的，专利权人可以请求撤销当然许可。当然许可撤销后，该专利不再享受年费减半的优惠。”[10]

巴西对撤回当然许可的情形作出了限定，即只能在他人接受当然许可之前。换言之，如果已经达成了当然许可，专利权人不能自主决定撤回。但同时，巴西又规定在被许可人不实施、间断实施或实施不规范的情形下，专利权人可请求撤回当然许可，即对被许可人实施专利提出了要求，这也是巴西当然许可制度的特殊之处。另外，巴西的当然许可使用费纠纷由工业产权局裁定，且赋予了一定时期后修改费用的权利。

当然许可制度的优势值得肯定，但也应充分认识到，当然许可并非当今国际通行做法，包括Trips协议在内的知识产权国际条约以及美国、日本等国家均未规定当然许可制度。因此，我国在决定引入该制度前，既需参考借鉴域外立法经验，也需立足国情进行充分调研，并注意解决好以下六个方面的问题。

在当然许可制度的语境下，对专利权属状态的要求主要体现在权利稳定性和在先许可两个方面。在权利稳定性方面，法国要求“审查报告没有明显反映出存在影响发明专利性的在先文件”，德国则要求专利“经审查不属于现有技术”；而在在先许可方面，英国要求没有“不应当进行当然许可的事由”，即相关合同中已经约定禁止专利进行当然许可的情形。法国和德国则要求专利未授予他人独占许可。

从《专利法修订送审稿》第82条第2款规定的内容看，我国在构建当然许可制度时也考虑了专利权的稳定性问题，即“就实用新型、外观设计专利提出当然许可声明的，应当提供专利权评价报告。”专利权评价报告是国家专利行政部门根据专利权人或利害关系人的请求，对实用新型或外观设计专利进行检索，并就其是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析而出具的评价性文件。上述规定系考虑到我国对实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查，很多被授权的实用新型和外观设计专利质量不高，权利状态不稳定，部分甚至存在着明显不符合专利法要求的情形。因此，为了避免当然许可被滥用，更好地保护被许可人利益，应当首先对拟进行当然许可的专利在其权利稳定性方面做出要求，提交专利权评价报告就是有效办法。而对发明专利则无需作此要求，因为授权的发明专利都经过了国家专利行政部门前期的实质审查，权利状态较为稳定，没有必要再增加专利权人的负担。

但上述规定显然还不完善：一是对专利权稳定性的考虑还有所欠缺。对于已经被专利行政机关宣告无效但尚处于专利行政诉讼之中的专利，由于其最终被无效掉的可能性较大，此时也应视为处于权利不稳定状态，不应予以公告。国家专利行政部门可以要求专利权人在作出当然许可声明时，同时说明专利是否正处于无效纠纷[11]之中。二是未明确进行当然许可的专利不能同时存在授予独占性或排他性许可的情形。由于进行独占许可的专利只能由被许可人实施，排他许可的专利也只能由专利权人和被许可人实施，故尚处于独占或排他许可期限内的专利无法进行当然许可。但如果专利仅是进行了不具有排他性的普通许可，则专利权人仍然可以在普通许可的基础上进行当然许可。在我国，专利实施许可合同需要履行备案手续，故国家专利行政部门有条件进行检索查询，对尚处于独占或排他许可合同期限内的专利不准许其进行当然许可。对于未进行专利许可合同备案而又同时授予他人独占或排他许可的专利权人，应由国家专利行政部门撤销其当然许可，并可考虑增设相关罚则条款对此种不诚信行为予以规制。

英国、法国、俄罗斯都要求专利权人公示当然许可的许可条件，只是在具体规定上有所差异。但需注意的是，上述国家均仅是宽泛地规定了应当公示许可条件，而未要求专利权人公示具体的许可使用费金额。

我国与上述国家的做法既有相同也有差异。相同之处在于都要求专利权人为必要的公示行为，差异在于《专利法修订送审稿》第82条第1款要求专利权人“明确许可使用费”。一般而言，明确的许可使用费金额对许可谈判的双方无疑是最为清楚和有效率的，但专利权人是否有能力提前确定一个合理的许可金额则是值得思考的：如果金额过高，很难被潜在的被许可人接受，专利仍然难以得到实施；如果金额过低，又可能无法体现专利价值。此外，受到市场发展、专利权有效期限不断缩减、许可实施范围和方式差异等因素影响，专利许可使用费也会出现相应变化。因此，强制要求专利权人在提出当然许可时就预先确定一个具体的许可使用费金额，很可能与专利许可的实际情况不符。

事实上，在英国、法国、德国等当然许可制度运行较为成熟的国家，均没有把“明确许可使用费”作为实施当然许可的前提条件，[12]而是通常交由专利权人与被许可人进行协商后确定。巴西在此方面的做法也独具特色，其规定当然许可费用可以在确定1年后进行修改。如果我国仍坚持要求专利权人应在提出当然许可时明确许可使用费，那么至少也可参考巴西的做法，给予许可双方后续修改许可费金额的机会。另外，“明确许可使用费”的规定也较为局限，专利权人还应同时明确许可使用费的支付时间和支付方式。

大多数实施当然许可制度的国家均规定对进行当然许可的专利给予年费优惠。英国、俄罗斯、巴西规定专利年费减半，法国、德国虽未明确优惠比例，但也规定应予减收。

我国在此方面的选择较为特殊，《专利法修订送审稿》中并未规定针对当然许可专利的年费优惠。对此，不少学者认为这不利于激励专利权人进行当然许可，并建议增加年费优惠条款。有观点认为，一方面，当然许可公告之后，专利权人便无权拒绝任何人的使用申请，在一定程度上丧失了选择的权利，专利权人势必会谨慎为之；另一方面，实行当然许可后，可能会降低专利本身的竞争力和市场价值，因为与其他未实行当然许可的专利相比，其垄断性降低。因此，进行当然许可的专利权人并非纯获利，其实质上也付出了一定的代价，故应给予年费方面的优惠以吸引专利权人积极进行当然许可。[13]有学者从比较法的角度指出，从已经使用当然许可制度的国家来看，无一例外都有减免的规定，我国也可以同时引入优惠政策。[14]还有观点认为，在专利年费优惠之外，还应给予收取许可使用费后的相关税收优惠等政策。[15]

相反观点则认为，是否给予年费优惠，还要看给予年费优惠能在多大程度上激励有实施价值专利的权利人申请当然许可。[16]国外有学者研究指出，年费优惠政策未必一定能促使专利权人选择当然许可，因为在专利授权时间较短时，由于此时年费较少的缘故，年费减半措施对专利权人进行当然许可并没有太大吸引力。但随着专利授权时间的增长，专利权人多会在年费压力下选择当然许可。[17]这至少表明，专利权人是否选择进行当然许可，并不仅考虑年费优惠因素。而我国的实际情况可能更为复杂，目前已授权的专利很多质量不高，缺乏实施价值。如果给予专利年费优惠，未来可能出现专利权人为了降低专利持有成本而滥用当然许可的风险，与制度初衷相背离。

域外经验固然值得参考，但如何更好地发挥当然许可的制度效用，应当始终作为我国制度设计时的基本原则。虽然《专利法修改草案说明》指出借鉴了域外立法经验，但并未说明我国不规定国际通行的当然许可专利年费优惠的原因。在尚缺乏立足我国实际的充分调研论证的情况下，任何轻易给出应当或者不应当规定年费优惠的做法都是不合适的。

当然许可的撤回或撤销机制也是该制度的重要内容。总体而言，大多数国家均允许专利权人撤回其已经作出的当然许可，但在撤回主体、撤回时机、撤回条件、撤回后果等方面，各国差异较大。例如，英国规定除专利权人外，其他相关权利人也可申请撤回当然许可，但不同主体在提出撤回申请时所应具备的条件会有所不同。俄罗斯规定自当然许可公布之日起满两年，如果专利权人未能按公布的条件签订许可合同，则可请求撤回当然许可。在巴西，专利权人对被许可人1年内不实施专利或实施间断超过1年，或实施不符合所规定条件的情形，可以请求撤销当然许可。撤回当然许可后，专利权人将不再享受年费优惠，英国、俄罗斯甚至还要求专利权人补交当然许可期间减免的专利年费。另外，法国还明确规定撤销当然许可不影响已达成的专利许可。

《专利法修订送审稿》有关当然许可撤回的规定相对较为简单，其中第82条第3款规定：“撤回当然许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。当然许可声明被撤回的，不影响在先给予的当然许可的效力。”结合该条款的全部内容进行理解，撤回当然许可的主体应仅限于专利权人，提出形式仅限于“书面方式”，且撤回不影响在先当然许可的效力，即撤回针对的是专利权人之前作出的同意许可任何人实施其专利的声明，而非针对已经取得许可的被许可人，故该被许可人仍然可以实施专利技术。由于我国没有规定针对当然许可专利的年费优惠，故在撤回当然许可后自然也不会涉及是否需要补足当然许可期间所享受的年费优惠的问题。但若最终决定增加有关专利年费优惠的内容，则也应相应地对当然许可撤回后的年费优惠问题予以明确。

针对我国专利成果转化率低，难以实现产业化的现状，有学者建议借鉴巴西的做法，赋予专利权人监督权，在被许可人不实施或实施专利不符合要求时，专利权人可以请求撤销当然许可。[18]该观点可以作为制度设计的参考，但巴西为何作此特殊规定，其所基于的国情基础是什么，类似规定在我国是否具有可行性，是否借此即能达到制度目的，是否存在着被利用甚至滥用的可能，都还需要有进一步的深入研究。

当事人围绕当然许可发生的纠纷主要集中在许可条件尤其是许可使用费上。在此方面，各国规定可以明显区分为司法裁决与行政裁决两种模式。法国、德国均规定，专利权人与被许可人之间就许可使用费金额达不成协议的，由大审法庭决定；英国、巴西则规定由相关行政主管部门作出决定。

根据《专利法修订送审稿》第84条的规定，我国选择了行政裁决模式，即“当事人就当然许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。”然而究其本质，专利权人和被许可人围绕当然许可发生的纠纷属于平等民事主体之间的民事纠纷，应当在遵循意思自治的基础上，由许可双方自行选择调解、仲裁、诉讼等争议解决方式。因此，《专利法修订送审稿》第84条与其说是争议解决条款，不如说更像赋权性条款，为行政公权力介入私权纠纷预留了入口。

当然，当然许可纠纷并非仅因其私权纠纷属性就绝对拒绝公权力的介入，英国、巴西均规定当事人可以通过行政机关确定许可使用费，这至少在一定程度上反映了行政裁决模式的合理性与便捷性。但是，行政程序毕竟有其价值追求和皈依，应当将重心放在行政管理和社会治理上，而对私权纠纷保持必要的谨慎与克制。尤其是在第四次专利法修改过程中不断释放出的强烈的行政扩权信号，包括专利行政部门对当然许可纠纷、标准必要专利纠纷等私权纠纷的广泛介入，应当引起各方面的充分重视。因此，有观点建议将针对当然许可纠纷的“行政裁决”修改为“行政调解”，所达成的调解协议可以请求司法确认，调解不成则可向法院提起诉讼。[19]该观点清晰界分了行政与司法的不同角色，既能促使行政机关在纠纷解决中发挥积极作用，又能防止行政越权，更好地发挥司法在私权纠纷解决中的关键性作用，应予充分考虑。