最新公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（下称二次审议稿）将现行著作权法第四十八条修改为第五十三条。对比修改前后的法条内容，可以看到立法精神和法律制度的设计均有实质性变更，在著作权行政部门的行政责任、惩戒手段、处罚力度等方面也有重大变化。不过笔者认为，若上述修改后的条款通过实施，可能会出现处罚裁量不当、有违“过罚相当”原则等问题，需要引起注意。
存在几种冲突
与现行著作权法第四十八条相比，二次审议稿第五十三条作了实质性的修订，比如其规定：“有下列侵权行为，损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为等。”不过，笔者认为，若上述规定通过实施，或带来以下几方面的问题。
首先，或导致著作权行政处罚的“或然性”和“应然性”冲突。此次修订最大的实质性变化是将“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为”修订为“由著作权主管部门责令停止侵权行为”，删除了之前的“可以”表述。也就是说将现有著作权行政处罚的“或然性选择”修订为“应然性的选择”，这意味着所有承担民事责任并损害公共利益的侵权行为都应当予以行政处罚。这一内容是前所未有的，即修订后的内容明显加强著作权行政执法的责任和力度。
现行著作权法第四十八条的“或然性”的选择赋予了著作权行政执法部门可以不介入行政处罚的法定理由。此外，对于复杂性、技术性较强的涉嫌侵权行为的行政投诉，比如文学作品侵权内容的实质性相似认定、网络游戏软件的侵权源代码比对等涉嫌侵权行为的投诉，区县级甚至省级、市级著作权行政部门由于人员限制和专业能力局限等原因，往往很难进行行政查处，一般建议权利人向法院起诉。
从现行著作权法的立法精神来看，我国著作权保护实行司法和行政保护“双规制”，著作权行政保护主要集中在传播范围大、以营利为目的的公共传播领域，一旦将“可以”删去，就可能会使今后行政部门在面临权利人投诉时没有退路，行政部门必须履职到位，全面介入著作权侵权纠纷案件，否则将会面临行政不作为的行政复议和行政诉讼。
其次，或导致强化民事赔偿和行政处罚的双重惩罚。与现行著作权法第四十八条相比，二次审议稿第五十三条规定：“有下列侵权行为，损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为等。”这一规定可以理解为：侵权人除承担民事责任外，只要被认定为同时损害公共利益的，应当受到著作权行政部门的处罚。
笔者认为，这或将导致实践中强化民事责任和行政责任的并存和双重惩罚的现象。当然此条也可以作另一种解读，即先由法院确定侵权行为的民事责任，再由著作权行政部门认定其行为是否损害公共利益，然后著作权主管部门对侵权行为追究行政责任。当然，权利人在提起民事诉讼的同时，也可以追加认定侵权人的行为是否构成损害公共利益的诉讼请求。一旦法院进行确认，权利人可以再追加对侵权人的行政投诉，并请求予以行政处罚。由于法院的审判周期较长，先追究民事责任再追究行政责任，行政效率将无法有效体现，显然这并不是现有著作权法涉及著作权行政保护的立法精神。
再次，或导致处罚裁量不当，有违“过罚相当”的原则。根据现行著作权法第四十八条规定，侵权行为“情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”。二次审议稿第五十三条修订为：由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
对比来看，这不仅删除了“情节严重”的表述，还把“还可以”也删除。笔者认为，这或导致以下问题的出现：只要有侵权行为，在损害公共利益的情形下，制作侵权复制品的材料、工具、设备都应当被没收。而这将会给著作权行政执法部门在实践中造成很大困扰。比如一个印刷厂如果印制了侵权盗版图书，那么是不是就要将印刷机没收、搬走？显然这很难实施，因为在印刷厂印刷侵权图书复制品的案件中，还可能会涉及出版社或发行商的委托印刷等情形。
因此，依据行政法的过罚相当原则，行政处罚所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，修订后的二次审议稿第五十三条不符合行政法的比例原则和过罚相当原则。
最后，或弱化民事诉讼，导致著作权保护的全面行政化。我国其他涉及行政许可事项的行政法规，其往往是规制相对人的经营行为可能对社会公众利益造成损害，必要时设定行政许可事项。对于未获得行政许可、擅自从事经营活动的行为予以“应然性”的行政处罚，是十分必要的，比如《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条和第二十七条就进行了相关规定。
上述规定是基于相对人未获得行政许可、擅自从事互联网上网服务经营活动，造成破坏互联网上网服务经营秩序的危害后果而予以严格的行政处罚。我国现行的《信息网络传播权保护条例》《计算机软件保护条例》中设定著作权行政处罚的条款均体现了著作权行政保护的“或然性”概念，这从《信息网络传播权保护条例》第十八条和《计算机软件保护条例》第二十四条的规定就可窥见一斑。
综上，在著作权行政保护法律体系构建中，对行政处罚的“或然性”规定比比皆是，具有普遍性，如果将“情节严重”和“可以”删去，或导致行政权力的迅速扩张。
几点修改建议
基于此，笔者认为，二次审议稿第五十三条可从以下几个方面进行修改。
首先，保留著作权行政处罚的“或然性”选择。根据我国加入的国际著作权保护的相关公约，我国须健全著作权司法保护的法律制度，对于著作权行政部门介入著作权保护并没有国际公约的约束。我国创造性地提出了著作权行政保护制度，但不应当将其等同于其他以规范市场经营行为为主的政府履行行政管理的责任和义务的范围。
其次，保留行政处罚中“情节严重”的认定内容。所有的行政处罚应当要符合比例原则和过罚相当原则，比如印刷厂印刷侵权复制品问题、网络公司大量下载计算机软件操作系统问题，在执法实践中情况复杂，如果无法认定“情节严重”，不应该随意没收侵权人的设备、工具。从法律制度设计的合法性和合理性角度来看，在无法认定“情节严重”的情形下，没收印刷厂价值几千万元的印刷机将成为不可能完成的任务，一旦权利人提出坚决要求依法没收设备的要求，著作权行政执法部门将陷入行政不作为的尴尬境地。当然，对于“情节严重”的认定标准，可以通过修订著作权法实施条例和《著作权行政处罚实施办法》的相关内容予以类型化规制。
另外，笔者建议保留现行著作权法第四十八条第一款的内容，仅增加对违法非法经营额的认定内容。（华东政法大学知识产权法律与政策研究院 杨勇）