专利侵权和专利无效复审分别由不同部门主管，前者属于司法问题由法院判断，后者属于行政问题由国家知识产权局管理。由于司法和行政不同特质，司法的灵活性低于行政，出于司法的目的，需要具有更多的谨慎性，因此两者对于“现有技术”问题的判断并不完全一致。这种不一致经常导致部分律师和专利代理人感到困惑和无奈，对于同一案件产生不同的裁判会引起其认为的不确定。本文分析了“现有技术”认定标准为何在司法和行政领域产生不同，并且简要评述了这种不同的合理性和应对方式。
案号：（2019）最高法民再141号
具体判决书请查阅链接[1]。
案件主要内容：当事人曾经向复审委申请宣告原告专利无效，但是复审委做出“维持专利有效”决定，即是维持专利全部有效。复审委维持有效的原因是“扬声器箱与对比文件1中的波纹状结构的弹性伸缩共鸣腔二者结构不同，所要解决的技术问题、所起到的作用均不同。对比文件1中的没有给予技术启示，目前也没有证据表明上述区别特征是公知常识”（引号中信息来自最高法院的判决书内容）。因此，复审委认为两项技术特征不同。关于不同有两个理解：第一，涉案不包括对比文件的技术特征或者仅仅包括一部分技术特征；第二，涉案专利的包括对比的全部技术特征，并新增技术改进，使相对于原先的对比文件（现有技术）更有技术创新，并且该新增技术特征不是公知常识。复审委显然采用了第二种意见。作为现有技术的证据1：专利号为20082009××××.2的实用新型专利文件。
二、涉案专利、侵权产品和现有技术的模型化分析及历次审判内容分析
（1）被诉侵权产品的技术特征：a,b,c,d
（2）对比文件的专利技术特征：a,b,c,d,e,f
（3）专利权人的专利（涉案专利）的技术特征：a,b,c,D
广州知产院认为：特征d不等于特征D，因此没有落入保护范围。另外，对比文件1由于多出技术特征e,f，因此侵权产品不属于现有技术，现有技术抗辩不成立。
广东高院认为：特征d=特征D，另外，对比文件1由于多出技术特征e,f，因此侵权产品不属于现有技术，现有技术抗辩不成立。
最高院认为：现有技术认定，只进行相应技术对比，只要侵权产品具有对比文件中的相应技术特征而不是全部技术特征，可以认定现有技术抗辩成立。也就是被诉侵权产品技术特征：a,b,c,d包括在对比文件a,b,c,d,e,f中，可以认为使用了现有技术。
如果最高法院今后所有裁判尺度一致的话，那么对于专利侵权的现有技术抗辩应用范围可以大大增加，也就是意味着现有技术中相应的技术特征，即现有技术中集合的某一部分子集也可以作为认定现有技术的依据。
对于企业知识产权保护部门来说，这或许是另外一个思路，或许可以巧妙利用这一判决带了侵权诉讼或者避开专利陷阱新的策略。
例如：企业开发技术的技术特征为 a,b,c,d,e；现有有效专利的技术特征为a,b,c,D,D有可能等于d；现有技术的技术特征为a,b,c,d,e,f；
按照此判决，企业即使生产出该产品，依然可以使用现有技术抗辩而避免侵权。虽然复审委可能认为技术特征D具有创造性，现有技术没有公开D，因此被授予专利或者维持专利有效。而根据全面覆盖原则，企业产品没有技术特征f,因此不侵犯现有技术的专利权（如果专利权依然有效的话）。
原因之一：专利复审委属于行政部门，行政自由裁量权高于司法。复审委从创造性角度进行评价，考虑了其差异部分和差异造成的技术贡献。最高院从相同部分进行评价，只要有相同就是一样的。这种原因是由于部门各自的角色决定的，评价技术方案的创造性会从不同点得出不同的结论，主动评价和被动评价在某些情况下，会就相同问题得出不同的结论。
原因之二：从人员的综合背景来看，专利复审委是法官型技术员本质是技术员，最高法院是技术员型法官本质还是法官。复审委看技术“门道”，最高法院看技术“内容”。复审委的裁判人员主要是透过技术看到其内容的不同而非透过内同看到其技术的不同，法院法官则相反。
一句话也可以概括，法院只关注看到的，复审委只关注感受到的。
由于两套体系对于专利评价的不同，因此在涉专利诉讼中，不确定性始终存在，如果需要降低其不确定性，必须在前期布局上做足功夫。
笔者用非常通俗的举例，表明何谓专利布局的功夫。
例如，甲画一只老虎，乙画一只猫，即便画的一模一样，究竟侵权与否主要看所画的是不是用来抓老鼠。也就是，即便相同的结构表述，但是所起的作用不同，所在领域的不同，从而解决了不同的技术问题，也不能认为两者是相同的技术特征，不应当仅仅凭文字表述相同而确定其技术特征相同。专利布局就是从多个维度确定其与现有方案的不同，而不仅仅通过新的描述认为其不同。一切的前提是具有足够多的有质量专利数量，从而实现足够多的上位概括的可能性。
根据本文的讲述，企业对于现有技术的认定可以考虑每个技术特征表述的内容及其表述集合中，两者同时实现的技术目的是否相同，解决的技术问题是否相同，即可以通过部分拆解从而确定现有技术（按照最高法院的判断标准）。因此，在涉及专利诉讼中，可以适当采用新的思路，不拘泥于完全一致的表述，而采用新技术文件中部分阶段的技术成果，作为现有技术抗辩的材料。
注：
[1] (2019)最高法民再141号
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）